C’est l’occasion de rappeler quelques grands principes applicables en matière de requalification en marchand de biens, car les conséquences fiscales issues de la requalification en marchand de biens sont importantes car elles conduisent à se voir demander par le fisc d’acquitter la TVA et de BIC.

– les opérations doivent être habituelles et les achats ou les souscriptions doivent avoir été effectués avec l’intention de revendre ;

– elles doivent consister en achats (ou souscriptions) suivis de ventes ;

– et porter sur les biens limitativement énumérés par ledit article 35-I-1° : immeubles, fonds de commerce, actions ou parts de sociétés immobilières.

I. Notion d’habitude

Elle résulte soit de la pluralité des ventes réalisées dans le cadre d’une même opération, soit de l’activité passée ou présente du cédant.

Si celui-ci est un professionnel du commerce des biens ou de la promotion immobilière (marchand de biens, promoteur-constructeur, société de construction-vente), il est évident que la notion d’habitude est sous-jacente à la profession exercée ou à l’objet social défini dans les statuts.

S’il s’agit, en revanche, d’un particulier, un examen plus approfondi des « antécédents » du redevable peut s’avérer nécessaire. Les opérations qu’il a pu réaliser dans le passé -y compris au cours d’années couvertes par la prescription- doivent être recensées de façon à établir le nombre, l’importance et la fréquence de ces opérations. En cas de difficultés, un examen de la jurisprudence rendue par le Conseil d’État pour l’application de l’article 35-I-1° du CGI peut apporter d’utiles éléments de comparaison. Un aperçu de la jurisprudence et de la doctrine est présenté ci-après en format "pdf", n°s 11 à 14 dans la documentation de base 8d111 .

II. Intention spéculative

Lorsque le caractère habituel, des opérations est établi, l’intention spéculative du cédant est toujours présumée. C’est donc à lui qu’il appartient d’apporter tous les éléments de preuve susceptibles de faire échec à cette présomption. Sauf circonstances exceptionnelles, cette preuve paraît difficile à établir : il existe, en effet, un lien direct entre les notions d’habitude et d’intention spéculative.

L’intention spéculative -l’intention de revendre- s’apprécie au moment de l’achat ou de la souscription et non à celui de la revente ; aussi les raisons qui ont pu déterminer les aliénations importent peu : aliénations volontaires ou forcées, expropriations, difficultés de trésorerie, vente à perte, modification des statuts.

L’intention de revendre s’apprécie d’après les circonstances spéciales à chaque affaire :

– court délai séparant les acquisitions ou les souscriptions des reventes (CE, arrêt du 18 juin 1955) ;

– montant des bénéfices réalisés (Cons. préf. Nice, 26 octobre 1949) ;

– opérations nombreuses et fréquentes (CAA Nantes, arrêt du 22 décembre 1993, n° 92-204 et CAA Paris, arrêt du 16 juin 1994, n° 91-851) ;

– situation géographique des immeubles ou des fonds de commerce dans les quartiers recherchés par les acquéreurs (CE, arrêt du 6 janvier 1947) ;

– profession du vendeur (CE, arrêt du 21 février 1951 ; CAA Lyon, arrêt du 8 novembre 1995, n° 92-510 ; CAA Bordeaux, arrêt du 30 avril 1996, n° 94-667) : le marchand de biens est toutefois autorisé à apporter la preuve que les biens vendus n’étaient pas compris dans le stock immobilier sur lequel porte son négoce (CE, arrêt du 2 octobre 1981, n° 25405 ; CE, arrêt du 17 mai 1995, n° 133008) ;

– lotissement effectué immédiatement après l’acquisition (Cons. préf. Seine, 15 octobre 1946).

Mais il a été jugé que la revente d’immeubles dont l’acquisition avait été effectuée à des fins essentiellement familiales n’entre pas dans le champ d’application de l’impôt (CE, arrêt du 15 novembre 1963).